Analık, Doğum veya Evlat Edinmeye Bağlı İşçilik Hakları

I. GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) (10 Haziran 2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazete) “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde ve “Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde, “6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Torba Kanun”) (10 Şubat 2016 tarihli ve 29620 sayılı Resmi Gazete) ile bir takım değişiklikler yapılmıştır.

Torba Kanun ile birlikte, İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasına, işçinin doğum ve evlat edinme sonrasında kullanabileceği kısmi çalışma hakkına ilişkin yeni düzenleme eklenmiştir. Bu kapsamda, kısmi çalışmaya ilişkin getirilen yeni düzenlemenin ne şekilde kullanılacağı, uygulamaya ilişkin usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla ise Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) (8 Kasım 2016 tarihli ve 29882 sayılı Resmi Gazete) yayımlanmıştır.

Yönetmelik’in ikinci bölümünde “Analık İzni ve Ücretsiz İzne İlişkin Esaslar”, üçüncü bölümünde “Kısmi Süreli Çalışmanın Süresi, Şekli ve Şartlar” ve dördüncü bölümünde ise “Uygulamaya İlişkin Esaslar”a yer verilmiştir.

II. ANALIK HALİ İZNİ HAKKI
Analık hâli izni hakkı, Yönetmelik’in 5’inci maddesinde, İş Kanunu’nun 74’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükme paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde, doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta daha süre eklenmektedir. Bu izin süresinde, kadın işçi çalışmış gibi kabul edilmektedir.

Kadın işçinin, doğum esnasındayken veya doğumdan sonra ölümü halinde kullanamadığı izin hakkı babaya-erkek işçiye kullandırılacaktır.

Ayrıca getirilen düzenleme ile bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene, “kadın veya erkek işçi ayrımı yapılmaksızın” çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta olarak kullandırılacaktır.

Dolayısıyla, erkek işçi de belirli hallerde analık hâli izninden faydalanma hakkına sahip olmuştur.

III. HAFTALIK ÇALIŞMA SÜRESİNİN YARISI KADAR ÜCRETSİZ İZİN HAKKI
İş Kanunu’nun 74’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan on altı haftalık analık hâli izninin bitiminden sonra işçi tarafından kullanılabilecek “haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin” hakkı, Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde de düzenlenmiştir.

Bu hükümlere göre kadın işçi çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren;
i. Çocuğun hayatta olması şartıyla,
ii. Birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle,
haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin kullanabilecektir.

Bu sürelere çoğul doğum hâlinde otuzar gün eklenmekte ve çocuğun engelli doğması hâlinde ise bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanmaktadır. Ayrıca işçinin haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz iznini kullandığı dönemde süt izni (çocuğunu emzirmesi için kullandığı günlük 1,5 saatlik süt izni hakkı) uygulanmayacaktır.

İşçinin haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin hakkından, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçiler de açıkça talep etmeleri halinde faydalanabilecektir. Görüldüğü üzere, yeni düzenlemeyle erkek işçiye de evlat edinme halinde bu haktan yararlanma imkânı getirilmiştir.

Ayrıca belirtmek isteriz ki 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun (“4447 sayılı Kanun”)(8 Eylül 1999 tarihli ve 23810 sayılı Resmi Gazete) Ek 5’inci maddesine göre İş Kanunu’nun 74’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki sürelerde çalışan işçilerin belirli şartları taşımaları halinde İŞKUR’dan “yarım çalışma ödeneği” alabilme hakkı da mevcuttur. Yarım çalışma ödeneğine hak kazanmak için;
i. İşçinin adına doğum veya evlat edinme tarihinden önceki son üç yılda en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmiş olması,
ii. İş Kanunu’nda belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılması
iii. İşçinin doğum ve evlat edinme sonrası analık hâli izninin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde
Kuruma doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma belgesi ile başvuruda bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla, bu hükümlere göre yarım sürelerle çalışan işçiye çalıştığı süre kadar ücret ödenecek, çalıştığı süre ile orantılı olarak prim ödemesi yapılacak ve şartları var ise İŞKUR tarafından İş Kanunu’nun 74’üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki sürelerle sınırlı olmak üzere yarım çalışma ödeneği ödenecektir.

IV. ALTI AYLIK ÜCRETSİZ İZİN HAKKI
İş Kanunu’nun 74’üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan düzenlemeye paralel bir şekilde, Yönetmelik’in 7’nci maddesinde, on altı haftalık analık izninden sonra kadın işçi tarafından kullanılabilecek “en fazla altı aylık ücretsiz izin” hakkı düzenlenmiştir. Bu haktan da üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden biri olan işçi veya evlat edinen kadın veya erkek işçi faydalanabilecektir. Ayrıca, bu süre yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmayacaktır.

V. KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKI
a) Genel açıklama
İşçilerin analık izinlerinden sonra kullanabileceği kısmi süreli çalışma hakkı, İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmiştir. Torba Kanun ile İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasına;
“Bu kanunun 74 üncü maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bu fıkra kapsamında kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalışmaya başlaması durumunda yerine işe alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Bu haktan faydalanmak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.” şeklinde hüküm eklenmiştir.

İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrası gereği ise “hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esasların belirlenmesi” için Yönetmelik çıkarılmış olup Yönetmelik’in 8’inci maddesi ve devamındaki maddelerde kısmi çalışmaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu hükümlere göre kısmi süreli çalışmak için;
i. Ebeveynlerden biri
ii. Yönetmelik’in 5’inci maddesinde geçen analık izninin, Yönetmelik’in 6’ıncı maddesinde geçen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izninin veya Yönetmelik’in 7’nci maddesinde altı aya kadar ücretsiz izninin bitiminde itibaren,
iii. Çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar,
iv. Herhangi bir zamanda,
kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir.

Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinen kadın veya erkek işçi, çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.

Kısmi süreli çalışma talebi, bu haktan faydalanmaya başlamadan en az bir ay önce işçi tarafından yazılı olarak işverene bildirilir. Kısmi süreli çalışma talebi için haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz iznin veya altı aya kadar ücretsiz iznin tamamının kullanılması şartı aranmamaktadır.

b) Kısmi Süreli Çalışma Hakkından Faydalanabilecek Olan İşçiler
Söz konusu hakkı, ebeveynlerden herhangi birinin talep edebileceği hem İş Kanunu’nda hem de Yönetmelik’te düzenlenmiştir. Ayrıca üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinen kadın veya erkek işçinin de bu haktan yararlanacağı açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla kadın işçi gibi erkek işçi de bu haktan faydalanabilecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki Yönetmelik’te ebeveynlerden yalnız birinin bu haktan yararlanabileceği düzenlenmiş olduğundan, ilgili haktan hem anne hem de baba aynı anda yararlanamayacaktır. Ayrıca, eşi çalışmayan işçiler de kısmi süreli çalışma talebinde bulunamayacaktır. Ancak, ebeveynlerden birinin çalışması şartı;
i. Ebeveynlerden birinin sürekli bakım ve tedavisini gerektiren bir hastalığının olması ve bu hastalığın tam teşekküllü hastane ya da üniversite hastanesinden alınacak doktor raporuyla belgelendirilmesi,
ii. Velayetin mahkemece eşlerden birine verilmesi halinde çocuğun velayetine sahip ebeveynin talepte bulunması,
iii. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğun münferiden evlat edinilmesi,
hallerinde aranmamaktadır. Ayrıca belirtilen bu şartlar, yalnızca başvuru esnasında aranmakta, sonradan şartların kaybedilmesi halinde söz konusu hak devam etmektedir.

c) Kısmi Süreli Çalışma Talebinin Unsurları İşçinin kısmi süreli çalışma hakkından faydalanabilmek için;
i. Bu haktan faydalanmaya başlamadan en az 1 ay önce işverenden talepte bulunması,
ii. Talebinin yazılı olması
iii. Talebine eşinin çalıştığına dair belgenin eklenmesi,
iv. Talepte kısmi süreli çalışmaya başlayacağı tarihi ve çalışma gün ve saatlerini(tüm iş günlerinde çalışacaksa çalışmanın başlama ve bitiş tarihlerini, belirli günlerde çalışacaksa tercih edilen günleri de) belirtmesi
gerekmektedir.

d) Kısmi Süreli Çalışma Hakkının Kullanılmasının İşverenin Kabulüne Bağlı Olmaması
İş Kanununda ve Yönetmelikte yapılan düzenlemelerde, analık izinleri sonrası kısmi çalışmaya ilişkin işverene bir takdir hakkı tanınmamıştır. Aksine, Yönetmelik’in 11’inci maddesinde:
“Usulüne uygun olarak yapılan kısmi süreli çalışma talebi, bildirim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde işveren tarafından karşılanır.
İşveren; işçiye, talebin karşılandığını yazılı olarak bildirir.
İşveren tarafından süresi içinde işçinin talep dilekçesine cevap verilmemesi halinde, talep işçinin dilekçesinde belirtilen tarihte veya bu tarihi takip eden ilk iş gününde geçerlilik kazanır.
İşçinin belirtilen tarihte iş edimini sunmaya başlaması kaydıyla kısmi süreli çalışma talebi geçerli fesih nedeni sayılmaz.”
şeklindeki bir hükme yer verilmiştir.

Dolayısıyla, kural olarak (a), (b) ve (c) maddelerinde sayılmış olan şartları sağlayan, usule uygun bir kısmi süreli çalışma talebi, işveren tarafından kabul edilmek zorundadır. İşveren, yalnızca hakkın kullanılabilmesi için gerekli şartların var olup olmadığını inceleyebileceğinden, ancak şartları sağlamayan bir talep varsa bu durumda gerekçe belirtmek kaydıyla talebi reddedebilecektir.

Kural bu olmakla birlikte, Yönetmelik’in 12’nci maddesinde işverenin uygun bulması halinde kısmi süreli çalışma yapılabilecek istisnai işler düzenlenmiştir. Bu maddeye göre işverenin uygun bulmasını gerektirecek işler:
i. Özel sağlık kuruluşlarında ilgili mevzuat uyarınca mesul müdür, sorumlu hekim, laboratuvar sorumlusu ve sağlık hizmetinden sayılan işlerde tam zamanlı çalışması öngörülenler tarafından yerine getirilen işler
ii. Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen sanayiden sayılan işler
iii. Nitelikleri dolayısıyla bir yıldan az süren mevsimlik, kampanya veya taahhüt işler
iv. İş süresinin haftanın çalışma günlerine bölünmesi suretiyle yürütülmesine nitelikleri bakımından uygun olmayan işlerdir.
Yukarıda sayılmış olan istisnai işler dışında, Yönetmelik’in 13’üncü maddesine göre, 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri ile de kısmi süreli çalışma yapılabilecek işler taraflarca belirlenebilecektir.

e) Kısmi Süreli Çalışma Zamanının Belirlenmesi
Kısmi süreli çalışmanın belirlenen günlük ve haftalık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığının, o yerin gelenekleri, işçinin yapmakta olduğu işin niteliği ve işçinin talebi dikkate alınarak işveren tarafından belirleneceği Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Ancak, işçinin talebine rağmen işveren tarafından cevap verilmediği takdirde, işçinin dilekçesinde belirttiği şekilde kısmi çalışma yapması geçerli ve bağlayıcı olacaktır.

Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, çalıştığı süreye orantılı olarak ödenecektir.

f) Kısmi Süreli Çalışmadan Tam Süreli Çalışmaya Geçme
Yönetmelik’in 14.’üncü maddesinde yer alan hükme göre, kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam süreli çalışmaya dönebilecektir. Tam süreli çalışmaya geri dönebilmek için, işçi talebini en az 1 ay önceden işverene bildirmelidir.

Ayrıca, işçinin kısmi süreli çalışmadan tam süreli çalışmaya geçmesiyle birlikte, yerine alınan işçinin iş akdi de kendiliğinden sona erecektir. Fakat kısmi süreli çalışan işçi, iş akdini feshederse yerine alınan işçinin iş sözleşmesi, yazılı onayı olmak kaydıyla, fesih tarihinden itibaren belirsiz ve tam süreli akde dönüşecektir.
Saygılarımızla,

Av. Bertan SIR
Av. Ceren GÜNER
Stj. Av. Seray POYRAZ